원외처방약제비 소송의 의미

• 조현지(심사평가원 촉탁변호사)

국민건강보험법 제57조 제1항은 '공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다'고 규정하고 있다.1)

의약분업 이전에는 의료기관이 진료·처방·조제까지 실시하고 공단에 약제비 지급청구를 하는 시스템이었기 때문에 약제비 청구가 법령 기준에 위반된다고 판단되는 경우 위 규정과 유사한 내용의 구 국민의료보험법 제44조 제1항에 의하여 ‘의료기관’으로부터 부당이득을 징수하면 되었다.

그러나 2000년 7월 의약분업이 실시된 이후에는 약제비에 해당하는 요양급여비용을 지급받은 요양기관은 의료기관이 아닌 '약국'이 되어, 구 국민건강보험법 제52조 제1항 '보험급여비용을 받은' 요양기관이 아닌 의료기관으로부터 부당한 약제비를 징수하는 것이 문제되었다.

이에 대하여 대법원 2006년 12월 8일 '선고 2006두6642' 판결은 국민건강보험법상 부당이득징수금 납부의무자에 대하여 "국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 부당이득의 징수의무자는 사위 기타 부당한 방법으로 '보험급여를 받은 자' 또는 '보험급여비용을 받은 요양기관'이라 할 것"이라고 하면서, 의료기관으로부터 부당한 약제비를 징수한 처분은 "법률상 근거도 없을 뿐만 아니라 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효"라고 판시하였다.

이에 국민건강보험공단은 무효화된 징수처분에 의한 금원을 반환하는 대신 요양급여기준에 위반한 처방전의 발급행위가 공단에 대한 불법행위이므로 그에 기한 손해배상청구권으로 상계하겠다고 주장하였고, 의료기관은 공단을 상대로 약제비의 지급을 구하는 소송을 제기하였다.

제1심 재판부(서울서부지방법원2))는 요양급여기준의 법적성질에 대하여 강행규정성을 인정하지만, 불법행위의 성립여부에 대하여는 의료기관이 가입자에게 부담하는 의무의 범위는 진료당시의 의학적 근거와 임상적 경험을 기준으로 하고, 요양급여 기준이나 식약청장 허가사항을 기준으로 처리할 것을 요하지 않는다고 하면서, 가입자에 대하여 의료기관의 재량범위 내에 있는 행위가 보험자에 대하여 위법성을 가진다고 보기는 어려우므로, 공단이 불법행위에 기한 손해배상청구권을 갖는다고 볼 수는 없다고 보았다.3)

이에 대하여 피고가 항소하였고, 항소심 재판부(서울고등법원)는 의료기관이 요양급여기준에 정한 바에 따르지 아니하고 임의로 이에 어긋나는 원외처방을 하는 것은 그것이 환자에 대한 최선을 진료를 위하여 의학적 근거와 임상적 경험에 바탕을 둔 것으로서 정당행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일응 위법성이 인정된다고 전제하고, 원고가 내원환자들에게 요양급여기준에 어긋나는 원외처방전을 발행하여 공단으로 하여금 약제비를 지불하게 한 것은 불법행위에 해당한다고 보았다.5)

원·피고 쌍방의 상고로 진행된 상고심(대법원 2013년 3월 8일 ‘선고 2009다104526’ 판결)에서는 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외처방전을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발행한 경우 그 행위가 공단에 대한 불법행위인지 여부에 대하여 “요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여 대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 민법 제750조의 불법행위에 해당한다”고 하였다.

그러면서도, 손해배상액의 제한과 관련해 “의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해 배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 배상의무자가 이러한 책임감경사유에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 그 사유가 인정되는 경우에는 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 한다”고 판시하였다.

이에 기초하여 “원심에서 이러한 점에 대한 심리를 진행하지 아니하고 원외처방전의 발급으로 피고에게 발생한 손해액 전부를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하여 손해배상제도에 있어서 책임감경사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 하면서 원심판결을 파기환송 하였다6). 위 대법원의 판결은 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외처방전을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발행한 행위가 보험자에 대한 불법행위를 구성하는지에 대하여 특히 그 구성요건 중 위법성에 대한 판단을 명확하게 하였다는 점에서 의미가 있다.

그러나 위법성이 인정되는 모든 경우에도 다시 책임제한을 고려함으로써, 당해 의료기관의 소송 제기여부에 따라 공단에 대한 배상책임으로 부담하는 약제비의 금액이 달라질 수 있다는 점, 책임제한 비율에 대한 사실심 법원의 견해에 따라 유사한 제반사정을 가진 의료기관들에 대하여 최종적인 배상책임의 비율이 달리 산정될 여지를 남겼다는 점에서 그 타당성에 의문이 있다.

글쓴이 주

1) 구 국민건강보험법 제52조(부당이득의 징수) ① 공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

2) 서울서부지방법원 2008. 8. 28. 선고 2008가합2036 판결.

3) 원고 승소판결을 내림.

4) 서울고등법원 2009. 11. 27. 선고 2008나89837 판결.

5) 일부 수진자에 대한 원외처방에 대하여는 원고가 환자에 대한 최선의 진료를 다하기 위하여 의학적 근거와 임삼적 경험을 바탕으로 한 것으로 볼 수 있는 구체적 사정에 관한 주장과 증명을 다하였으므로 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하고 피고의 상계항변을 받아들이는 범위에 그 원외처방으로 인한 손해액을 포함시키지 않아 원고 일부승소 판결을 내림.

6) 환송심(서울고등법원)에서는 책임감경사유에 대한 검토를 거쳐 의료기관에 배상책임을 인정하는 것은 부당하다거나, 배상책임을 일부 인정한 경우 등 다양한 판결이 이루어지고 있다.