약제비는 부당금액에 포함되는가

• 박태신 심사평가원 촉탁변호사

현지조사를 받은 요양기관이 업무정지처분을 받게 되는 경우 약제비를 부당금액에 포함시켜서 업무정지일수를 산정하는 것이 타당한지에 대해 여러 차례 문의가 있어 이에 대해 간략히 설명드리려고 합니다.

국민건강보험법 제98조제1항제1호는 요양기관이 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자‧가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에는 그 요양기관에 대하여 1년의 범위에서 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다. 같은 조 제5항은 ‘제1항에 따른 업무정지를 부과하는 위반행위의 종류, 위반 정도 등에 따른 행정처분기준이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있습니다.

위와 같은 위임에 따라 국민건강보험법 시행령 제70조제1항은 ‘법 제98조제1항 및 제99조제1항에 따른 요양기관에 대한 업무정지처분 및 과징금 부과의 기준은 별표 5와 같다’고 규정하고 있고, [별표 5] 1. 업무정지 처분기준 가.항은 월평균 부당금액과 부당비율에 따라 업무정지기간을 표로 정하고 있습니다. 그리고 비고란에서 ‘1. 월평균 부당금액은 조사대상 기간 동안 부당한 방법으로 공단에 요양급여비용을 부담하게 한 금액과 부당하게 가입자 또는 피부양자에게 본인부담액을 부담하게 한 금액을 합산한 금액을 조사대상기간의 개월 수로 나눈 금액으로 한다. 2. 부당비율은 (총부당금액/요양급여비용 총액) × 100으로 산출한다’고 규정하고 있습니다.

따라서 부당금액의 액수에 따라 월평균 부당금액 및 부당비율이 달라지게 되어 조사대상기간이 장기간이거나 요양급여비용 총액이 매우 큰 반면 부당금액 액수가 소액일 경우에는 위 [별표 5] 1. 가.에서 표로 정한 업무정지처분기준을 충족시키지 못해 부당청구를 한 요양기관에 대해 업무정지처분을 할 수 없는 경우도 있습니다. 따라서 어떠한 비용이 부당금액에 포함되는지 여부는 처분여부에 미치는 영향이 매우 큽니다.

그런데 보건복지부의 현지조사에서 부당청구가 적발된 요양기관의 경우 해당 부당금액의 구성을 보면 약제비가 상당부분을 차지합니다. 경우에 따라서는 약제비를 부당금액에서 제외하면 업무정지처분기준에 해당하지 않는 사안도 적지 않습니다. 그리고 조제행위 자체만 보았을 때는 요양급여기준 위반이 없어 약값이나 복약지도료 등은 부당금액이 아니라고 보이는 경우가 많습니다.

예를 들면 병원에서 의사가 비급여대상인 진료를 하고도 마치 급여대상인 진료를 한 것처럼 처방전을 발행하고, 약사는 처방전대로 조제하는 경우가 있습니다. 위와 같이 비급여대상 진료에 대한 처방전이라는 사실을 알지 못한 채 해당 처방전대로 조제한 약사의 조제행위에는 보건복지부 고시로 구체화 된 요양급여기준 위반이 없습니다. 여기에서 병원은 진료비 등은 부당금액에 해당할지 몰라도 실제로 요양급여기준을 준수하여 투약된 약값 등은 부당금액에서 제외되어야 한다고 주장합니다.

또한 약사 자격이 없는 무자격자가 처방전에 따라 조제하였는데 실제 조제된 약제가 처방전에 기재된 약제와 동일하고 복약지도의 내용에도 잘못된 내용이 없는 경우나 약사가 약제를 처방한 의사의 사전동의가 필요한 약제임에도 그러한 사전동의 없이 대체조제 하는 경우도 있습니다.

이러한 경우 약국은 실제 관련법령을 위배하여 요양급여를 하였더라도 실질적으로 이득을 얻은 것이 없다고 주장하면서 실질적 이득 유무를 따지지 않고 일괄적으로 행정처분을 하는 것은 부당하다고 주장하기도 합니다.

이에 대해 법원은 다음과 같이 판시하였습니다.

대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두13940, 13957 판결 및 2007. 9. 6. 선고 2005두13964 판결은 “국민건강보험법 제39조 제1항 제2호 및 의료급여법 제7조 제1항 제2호에 각 규정된 요양급여 및 의료급여로서의 약제의 지급은 약사법 등 관계 규정에 따라 행하여질 것을 당연한 전제로 하고 있으며…”라고 판시하였습니다.

그리고 서울행정법원 2012. 4. 19. 선고 2011구합16599판결은 “설령 원고가 부당청구를 했다고 하더라도 총 부당금액 중 진찰료, 요법료, 처치료(의사), 의학관리료, 정신요법료, 투약․검사료 등의 의사의 진료행위와 관련된 부분만을 부당금액으로 보아야 함에도 피고가 입원료, 식대 등 의사의 진료행위와 무관한 부분까지 모두 부당금액으로 본 탓에 이 사건 처분 상의 업무정지기간이 잘못 산정되었다”는 원고의 주장에 대해 “요양급여비용 및 의료급여비용을 구성하는 여타 항목들, 즉 의약품관리료, 입원료, 식대, 투약료, 복약지도료, 약값, 검사료, 방사선료, 병원관리료, 간호관리료 등은 모두 진료행위에 수반되거나 담당의사의 지시에 따라 지출하게 된 비용으로서 적법한 진료행위가 있었음을 전제로 하여 청구되어야 할 급여비용이므로 원고가 ◌◌병원 소속의 의사 ◌◌◌ 등의 진료와 관련하여 지급받은 요양급여비용 및 의료급여비용은 그 전액이 부당금액에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 부당금액에서 진료와 직접적으로 관련이 있는 부분 이외의 금액은 공제되어야 한다는 취지의 원고의 주장도 받아들일 수 없다”고 판시하였습니다.

또한 서울행정법원 2013. 4. 26. 선고 2012구합30691 판결은 원고가 처분의 재량권 일탈․남용의 한 사유로 “약제비의 70%이상이 보험가입자에게 실제 조제하여 준 약품 구매 원가에 해당하는 금액으로 원고들이 이에 대해 전혀 이득을 얻지 않은 점”을 주장한데 대해 “구 국민건강보험법 제85조제1항제1호 및 구 국민건강보험법 시행령 제61조제1항 [별표 5] 업무정지처분의 기준에 의하면, 부당금액은 요양기관이 부당한 방법으로 피고 공단에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우의 그 비용액을 의미하는 것으로서 당해 요양기관에게 실제로 지급되었거나 당해 요양기관이 실제로 이득을 취하였을 것을 요하는 것은 아니므로, 진료비뿐만 아니라 처방에 소요되는 비용이나 약제비도 부당금액에 포함되어야 한다고 보아야 한다”고 판시하였습니다.

서울고등법원 2015. 5. 15. 선고 2012누25196 판결도 “이 사건 병원에는 원내약국이 없어 입원환자들에 대하여는 원외처방전을 발행할 수밖에 없고 이로써 원고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없으므로, 입원환자에 대한 원외처방전 발행은 의료급여법 제28조제1항제1호의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법’에 해당한다고 볼 수 없다”는 원고의 주장에 대해 “① 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조제1항 [별표 1] 요양급여의 적용기준 및 방법 1. 요양급여의 일반원칙 바항은 ‘요양기관은 요양급여에 필요한 약제․치료재료를 직접 구입하여 가입자 등에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있는바 위와 같은 요양급여기준 등은 법령의 위임에 따른 법규명령으로서 강행규정에 해당하는 점(대법원 2001. 7. 13. 선고 12267 판결 등 참조), ② 피고가 업무정지처분을 함에 있어 업무정지기간의 기준이 되는 부당금액이란 ‘부당한 방법으로 보험자 또는 시장·군수·구청장에게 부담하게 한 요양급여비용의 합계’를 가리키는 것으로서 요양기관 또는 의료급여기관이 실제로 얻은 이득을 기준으로 하는 것이거나 민법상의 부당이득금과 유사한 성질의 금액은 아니라고 할 것인바, 원고가 입원환자에 대하여 원외처방전을 발행한 것과 관련하여 실제로 급여비용을 지급받는 등 부당한 이득을 얻지 않았다고 하더라도 급여비용을 청구할 수 없는 입원환자에 대하여 원외처방전을 발급하고 그 처방전에 기하여 약국으로 하여금 보험자 등으로부터 약제비를 지급받도록 한 이상 이를 부당금액에서 제외하여야 한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고의 이러한 행위 역시 구법 제28조제1항제1호에서 정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다.”라고 판시하였습니다.

따라서 현재 판례의 따르면 보건복지부 고시로 구체화된 요양급여기준을 위반하지 않았더라도 의료법 및 약사법 등 관계법령을 위반하여 진료가 이루어지고 이에 따라 약제비 등이 지출된 경우 위반에 책임이 있는 요양기관의 업무정지일수를 산출하기 위한 부당금액에는 약값, 복약지도료 등이 모두 포함됩니다.

이는 얼핏 보면 실제로 환자에게 아무런 손해가 없고, 보험재정이 낭비되지 않았으며 오히려 보험자인 국민건강보험공단의 입장에서는 지출되었어야 할 약제비 등이 지출되지 않아 반사이익을 보는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수도 있습니다. 그러나 투약은 의료행위와 단절된 별개의 행위가 아니라 의료행위와 밀접한 관계를 갖는 일련의 과정으로 파악되어야 하고, 약제의 지급 등은 적법한 의료행위를 전제로 한다는 점에서 약제비를 부당금액에서 제외되어야 한다고 보기는 어려울 것입니다.

다만, 구체적인 사안에 따라서는 처분사유가 있다 하더라도 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 볼 수는 있을 것입니다(서울행정법원 2013. 4. 26. 선고 2012구합30691 판결은 업무정지처분의 처분사유는 인정하였으나 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 판시하였고, 위 판결에 대한 피고의 항소 및 상고는 모두 기각되었습니다).